完善正當防衛制度刻不容緩 以山東兩級法院就于歡案的“判決理由”為視角

發布時間：2017-06-30 作者：立法網

   
    二審判決認定于歡的行為具有防衛性質的依據是什么？——這是山東省高級人民法院宣判于歡案由一審的無期徒刑改判為五年有期徒刑后的當天，記者向“山東高院負責人”提出的問題。（人民法院新聞傳媒總社6月23日消息）

    山東高院負責人從四個方面作了回答：一是案發時（被害人）存在對于歡母子的不法侵害情形；二是不法侵害正在進行；三是于歡具有防衛意圖；四是防衛行為針對的是不法侵害人。

    小編通過查閱中國裁判文書網公開發布、編號為[2017]魯刑終151號的《山東省高級人民法院刑事判決書》，發現其中在“關于法律適用”中評析的第一個問題就是“上訴人于歡的行為是否具有防衛性質”：

 

    經查，案發當時杜某2等人對于歡、蘇某實施了限制人身自由的非法拘禁行為，并伴有侮辱和對于歡間有推搡、拍打、卡項部等肢體行為。當民警到達現場后，于歡和蘇某欲隨民警走出接待室時，杜某2等人阻止二人離開，并對于歡實施推拉、圍堵等行為，在于歡持刀警告時仍出言挑釁并逼近，實施正當防衛所要求的不法侵害客觀存在并正在進行。于歡是在人身安全面臨現實威脅的情況下才持刀捅刺，且其捅刺的對象都是在其警告后仍向前圍逼的人，可以認定其行為是為了制止不法侵害。故原判認定于歡捅刺被害人不存在正當防衛意義上的不法侵害確有不當，應予糾正；對于歡及其辯護人、出庭檢察員所提于歡的行為具有防衛性質的意見，本院予以采納；對被害人及其訴訟代理人提出的相反意見，本院不予采納。

    顯然，上述評析中，確認（被害人）“實施正當防衛所要求的不法侵害客觀存在并正在進行”是二審改判的關鍵所在。這與一審判決的認定截然不同！

    《山東省聊城市中級人民法院刑事判決書》（[2016]魯15刑初33號）對此問題的認定恰恰相反，認為“不存在防衛的緊迫性”和“不法侵害前提”：

    審理認為，被告人于歡持尖刀捅刺多名被害人腹背部，雖然當時其人身自由權利受到限制，也遭到對方辱罵和侮辱，但對方均未有人使用工具，在派出所已經出警的情況下，被告人于歡和其母親的生命健康權利被侵犯的現實危險性較小，不存在防衛的緊迫性，所以于歡持尖刀捅刺被害人不存在正當防衛意義的不法侵害前提，辯護人認為于歡系防衛過當以此要求減輕處罰的意見本院不予采納；……本院認為，被告人于歡面對眾多討債人的長時間糾纏，不能正確處理沖突，持尖刀捅刺多人，致一名被害人死亡、二名被害人重傷、一名被害人輕傷，其行為構成故意傷害罪，公訴機關指控被告人于歡犯故意傷害罪成立。

    在這里，小編不想盲目地點贊山東高院的二審判決“實現了公平正義”，更無意據此指責聊城中院的一審判決“適用法律錯誤”，而是通過對兩份裁判文書“判決理由”的比較研究發現，問題的癥結在于對我國刑法設立的正當防衛制度在理解和適用上發生了偏差，而這個偏差的源頭似乎可以追溯到立法和司法解釋層面。

    我國刑法對“正當防衛制度”曾作過兩次規定：

    1979年通過的刑法第十七條：為了使公共利益、本人或者他人的人身和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的正當防衛行為，不負刑事責任。（第一款）正當防衛超過必要限度造成不應有的危害的，應當負刑事責任；但是應當酌情減輕或者免除處罰。（第二款）

    1997年修訂的刑法第二十條：為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛，不負刑事責任。（第一款）正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。（第二款）對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過當，不負刑事責任。（第三款）

    比較而言，1997年修訂后的刑法旨在避免“正當防衛制度”近乎于被虛置（僵尸條款），增設了公民有權對采取暴力犯罪的手段實施不法侵害的無限制防衛原則，從而極大的放寬了公民行使正當防衛權的條件，有利于鼓勵公民同不法侵害做斗爭。

    但在1997年刑法實施以后，關于正當防衛的司法認定并沒有產生立法者所期望“有利于公民行使防衛權”的法律效果和社會效果。事實上，有關司法機關仍然按照傳統的司法慣性，適用正當防衛制度時受到明顯的壓抑——山東的于歡案以及多年前媒體公開披露的孫明亮（甘肅）、鄧玉嬌（湖北）等案都是非常典型的與正當防衛制度的適用密切相關的案例。

    長期以來，在司法實踐中，圍繞如何判定“不法侵害”以及不法侵害是否“正在進行”在法學界就爭論不休，司法界的做法自然難以統一，以致“同案不同判”的情形時有發生。

    按慣例，在對法律適用有分歧的時候，應當由有權機關作出立法解釋或司法解釋。為此，全國人大常委會早在1981年6月10日通過的《關于加強法律解釋工作的決議》中就分別作了明確授權：“凡關于法律、法令條文本身需要進一步明確界限或作補充規定的，由全國人民代表大會常務委員會進行解釋或用法令加以規定。”“凡屬于法院審判工作中具體應用法律、法令的問題，由最高人民法院進行解釋。”而且之后在2000年制定、2015年修正的《中華人民共和國立法法》中進一步重申，并特別要求司法解釋應當自公布之日起30日內報全國人大常委會備案。

    自此，最高人民法院等最高司法機關加大了司法解釋的力度，出現了“有法律就必然有司法解釋，司法解釋與法律規定密不可分，司法裁判適用的法律依據中必然包括司法解釋”的現狀。

    不過，在已有的司法解釋中，小編發現一個非常有趣的現象：“選擇性”的解釋比較普遍。即解釋的對象大都是那些比較明顯、分歧不大的問題，甚至有的名義上是“司法解釋”，實際上只能算是“辦案規程”（如動輒高達數萬字的關于執行刑事訴訟法、民事訴訟法和行政訴訟法的解釋）。

    業內人士都知道，在所有的司法解釋中，最為突出的莫過于刑事司法解釋。如對構成盜竊罪“數額較大”的標準，從上個世紀初到現在，最高審判機關都一直堅持不懈地作解釋，如規定盜竊公私財物“數額較大”的起點由上個世紀八十年代的200元，調整到1998年的300—500元以上、2013年的1000-3000元以上。

    然而，在這些司法解釋以及其他司法規范性文件中，至今沒有一份關于如何正確認定“正當防衛”及其法律適用的。這就難怪出現了于歡案中基于同樣的事實、同樣的證據，就因為在法律規定過于原則、司法解釋長期缺失、認識做法各不一致的情況下，山東兩級法院作出了截然不同的判決。

    這類問題，在刑事訴訟領域也同樣存在。如在2012年全國人大對《中華人民共和國刑事訴訟法》進行第二次“大修”時，吸收了刑事訴訟制度改革的經驗，從立法上增設了“非法證據排除制度”。即：采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應當予以排除。（第五十四條）

    但對司法實踐中普遍存在的“重復供述”是否應當確認為“非法證據”并予以排除，未作規定。同時，這個問題在最高審判機關相繼單獨或聯合發布的司法解釋等司法規范性文件中也只字未提，致使司法實務中大多以“非法取證行為”暫時中斷后的重復供述，仍作為認定犯罪嫌疑人（被告人）有罪供述的證據。“非法證據排除”這個來之不易的刑事訴訟制度多年來基本上處于被閑置狀態。

    好在這個問題目前已經“有章可循”！就在小編準備發稿時，看到了陣容強大的“兩院三部”（最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部）于6月27日聯合發布的《關于辦理刑事案件嚴格排除非法證據若干問題的規定》。

    《聯合通知》第五條明確：“采用刑訊逼供方法使犯罪嫌疑人、被告人作出供述，之后犯罪嫌疑人、被告人受該刑訊逼供行為影響而作出的與該供述相同的重復性供述，應當一并排除”。雖然在這一規定之后還保留了兩個“除外情形”，但它對司法實踐中長期存在的問題畢竟給予了直接回應，則真是值得肯定的。

    小編了解到，目前在司法解釋的擬制工作中還有一種說法：“成熟一個制定一個”。對此，小編難以茍同。

    制定文件固然可以不慌不忙等待“條件成熟”，可現實中隨時隨地都可能發生的不法侵害、針對不法侵害而實施的防衛行為、因防衛行為而產生的嚴重后果、按“殺人償命”的傳統觀念是否都需要“抓起來”？是支持嘉獎還是定罪判刑？防衛是“適當”還是“過當”……？卻是“等不得”的！

    對此，小編非常贊同陳興良教授的評價：現在山東高院二審改判，承認在于歡案中存在正當防衛前提，這樣的改判是完全正確的；當然，認定于歡防衛過當的理由是否成立，可以進一步在學術上研究，仍然存在探討的空間。（2017年6月25日 刑事實務）

    同時，小編認為最高人民法院常務副院長沈德詠的表態非常坦誠和務實：從司法統一的角度上看，需要通過制定司法解釋、發布指導性案例等多種方式在最大程度上統一正當防衛制度的法律適用標準。為此，他主張采取“指導意見+典型案例”的形式，充分發揮案例針對性強和易于把握的特點，用典型案例指導類似案件的裁判，確立正當防衛制度法律適用“由具體到具體”的參照標準。（2017年6月25日 人民法院新聞傳媒總社）

    看來，國家最高立法機關對有關正當防衛制度的立法完善和最高審判機關及時出臺相應的司法解釋、指導意見、典型案例已刻不容緩！

（立法網　羅書平/文）